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所谓局内人信条,是指我们如果要理解一方,就必须成为他们中间的一员,局内人有权优先获得知识。
在上述基础上,若跳出具体场景而从一般角度看待个人信息权益的保护问题,能够发现有两项制度可在信息权益保护方面发挥重要作用:一是告知—同意制度,通过强化信息处理者的告知义务,细化告知的内容、形式与标准等是进一步实施该制度的关键。在研究过程中,越来越多的理论框架被用于对新兴权利问题的分析,有关新兴权利的一般规律也越来越多地被提炼了出来。
二、拥抱科技:新时代新兴权利研究的主题拓延 现代科技极大改变了人们的生活方式,为人们的衣食住行提供了便利。为此,当我们从部门法学角度出发对某项具体的权利问题进行分析时,应注重对隐藏其后理论命题的提炼,增强新兴权利研究的理论性、思想性。也就是说,在实践中,新兴权利是在法律形式性悖论的运作中获得证立的,司法者运用规范进行裁判是维持法律形式性悖论运作的动力,基于法律论辩的重叠共识可以为司法决策提供正当性理由。目前而言,个人信息权是否成立、个人信息权益如何保护、数据权利如何理解成为学界在新兴权利领域关注的三个重点问题。在决策作出过程中,算法发挥了关键作用,甚至可以将算法视为自动化决策的核心与灵魂。
在没有明确法律规定而以伦理道德作为推定依据时,司法机关对合理依据的找寻不能违背无害性、可行性等要求,以此作为新兴权利司法推定的合理限度。在中国特色社会主义新时代,随着生活水平的逐步提高,人民对美好生活的向往与追求促动着权利话语内容的丰富,越来越多的权利诉求被提出。与个人信息保护法的权利基础系个人信息基本权相对应,该条中的侵权责任宜解释为个人信息基本权侵权责任,而非个人信息民事侵权责任。
在存在论意义上,法律效力指何种规范属于法律并具有约束力。从宪法学的研究路径分析,个人信息国家保护义务理论属于部门宪法学范畴。(一)概念表达的逻辑悖谬 1.客观法概念表达的关系错位 个人信息基本权作为客观法,是既有个人信息国家保护义务理论的基本前提。[9]Vgl. J?rg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,12. Aufl.,2020, S.233. [10]参见前引[1],王锡锌等文,第19页以下。
但是,个人信息保护法第1条中的根据宪法,制定本法,为将该法确立的个人信息权解释为个人信息基本权提供了依据。在这三种规范中,国家目标条款确定的国家义务是典型的客观法义务,这种义务并不对应个体的主观权利。
遵循间接效力的逻辑,个人信息国家保护立法中的间接效力,系指国家在进行个人信息保护立法时,应当将个人信息基本权的价值辐射到个人信息保护的私人领域,使个人信息基本权通过国家立法这一桥梁,在信息处理者和信息主体之间发挥作用。该条款有三重功能:一是对基本权利性质的定位功能。[42]个人信息权作为源自我国宪法人格尊严条款的未列举权利,其概念表达需要同基于人格尊严条款推导出的其他人格权的概念表达保持逻辑一致。客观法和间接效力系个人信息国家保护义务理论的基础性概念,这些概念的使用不当,必然导致该理论的具体内容出现偏颇。
第二,确立个人信息基本权效力的梯度秩序。澄清了个人信息受保护权的概念误区,并不意味着个人信息权的概念表达就当然地具有合理性。然而,在概念表达上,该理论以客观法表征个人信息基本权的属性,错置了客观法与主观权利之间的关系。因此,该理论所确立的国家保护义务是创制性义务而非具体化义务。
从义务内容看,个人信息国家保护义务理论确立的国家义务是一个多层次、立体化的义务体系,既包括宏观层面的制度性保障、组织保障、程序保障等义务,也包括微观层面的遵守禁止过度原则和禁止保护不足原则的义务。前引[1],张翔文,第57页。
因此,有必要根据社会权力和国家权力的差异,合乎比例地减弱社会权力型信息处理者承担比例原则、正当程序原则等公法义务的强度,形成义务强度的梯度秩序。[33]参见刘权:《论个人信息处理的合法、正当、必要原则》,《法学家》2021年第5期,第13页。
第33条第3款中的人权概念,是对位于其后的所有具体基本权利条款的概括表达,赋予了具体基本权利以人权属性。[44]参见李海平:《论基本权利私人间效力的范式转型》,《中国法学》2022年第2期,第34页以下。权利意味着作出主张,而人的尊严就在于作出主张的能力。[42]参见[奥]恩斯特·A.克莱默:《法律方法论》,周万里译,法律出版社2019年版,第56页。承认基本权利对私主体有效力,目的在于防范社会权力侵蚀个人权利,因而,只要将基本权利的效力范围严格限定于权力型信息处理者,便能最大限度地维护私法自治。[36]此时,尽管个人信息基本权价值秩序仍然是一个有意义的概念,但它不再是具有自然法色彩的普遍价值,不能覆盖所有个人信息保护领域,而仅仅是由个人信息基本权衍生而来的公共价值,这种公共价值覆盖的领域仅限于具有公共性的个人信息保护领域。
与创制性立法义务不同,立法机关在履行具体化义务时,无需同时处理国家与信息主体、国家与信息处理者这两重关系,也无需在禁止保护不足原则和禁止过度原则之间权衡,而只需处理信息主体与信息处理者间的关系,并适度考虑社会权力型和国家权力型信息处理者的权力差异,通过调整比例原则、正当程序原则的适用强度,建立不同信息处理者承担公法义务的梯度秩序。确立个人信息保护权利基础的二元结构,明确个人信息基本权积极面向的主观权利属性,适度延伸个人信息基本权的效力范围,并对国家保护义务内容作相应调整,是重塑个人信息国家保护义务理论的有效途径。
[11]参见汪庆华:《个人信息权的体系化解释——兼论〈个人信息保护法〉的公法属性》,《环球法律评论》2022年第1期,第82页。相应地,要化解个人信息国家保护义务理论面临的困境,就需针对上述问题进行理论修正,并对国家保护义务的内容作出调整。
[43]个人信息方面的权利要与上述权利在概念表达上保持逻辑一致,就应沿用保护客体+‘权(个人信息权)的表达形式。由于该义务具有公法属性,内容主要体现为对比例原则、正当程序原则、平等原则的遵守。
李海平,法学博士,吉林大学法学院教授。由于未对两种个人信息权和两种国家保护义务作出区分,民法典第四编第六章将个人信息民事权利的保护和个人信息基本权的保护融为一体,规范逻辑并不是很清晰,而该问题也存在于个人信息保护法之中。而遵循一定的标准和方法,是法教义化的宪法解释的基本特质,即便解释者作出价值判断,也需要受到方法和标准的约束。概括性人权条款是一个具有高度抽象性和开放性的条款,是宪法上所有基本权利规定的基础,这决定了个人信息基本权的规范证立和内涵解析,难以脱离概括性人权条款而进行。
个人信息防御权是个人信息基本权消极面向的主观权利维度,对应信息主体—国家二元关系中的国家不作为义务,个人信息受保护权是个人信息基本权积极面向的主观权利维度,对应信息主体—国家—社会权力型信息处理者三元关系中的国家积极作为义务,要求国家为个人信息保护提供组织、程序等方面的保障,建立个人信息保护制度体系。[39]参见前引[2],李海平文,第48页。
二是作为概括条款的兜底功能。进入专题: 个人信息保护 个人信息权 国家保护义务 间接效力 部门宪法 。
[8]参见王锡锌:《个人信息国家保护义务及展开》,《中国法学》2021年第1期,第150页以下。实际上,欧盟《一般数据保护条例》中已有类似规定。
借助个人信息基本权作为客观法的理论预设,将个人信息保护与个人信息基本权的国家保护义务功能连接,个人信息便水到渠成地被纳入基本权保护范围。在运行论意义上,法律效力是指法律对主体的约束力。[17]个人信息国家保护义务理论恰恰就存在从主观权利推导客观规范的失误。个人信息民事权利保护遵循意思自治、契约自由等民法原则,权利义务的配置具有对等性。
如果在主体之间存在权利义务关系的意义上理解效力的概念,那么,与个人信息基本权防御关系中的国家义务相比,个人信息国家保护义务虽从消极义务变为积极义务,但将国家视作基本权利效力对象的立场并无改变。区分两种个人信息权和两种国家保护义务,有助于厘清民法典中个人信息保护条款的规范逻辑。
确立个人信息保护权利基础的二元结构,明确个人信息基本权积极面向的主观权利属性,适度延伸个人信息基本权的效力范围,并对个人信息国家保护义务内容作相应调整,是化解个人信息国家保护义务理论困境的有效途径。[10]在这个复杂的义务体系中,国家义务只与信息主体和信息处理者的权利相对应,作为私主体的信息处理者和信息主体之间,不存在宪法上的权利义务关系。
[37]参见《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国个人信息保护法(草案)〉审议结果的报告》,htpp://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202108/a528d76d41c44f33980eaffe0e329ffe.shtml,2022年6月13日最后访问。个人信息权的概念表达是厚个人信息基本权,而个人信息受保护权则是薄个人信息基本权。